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Legalidad: derechos de captación, de autor y de imagen

Santiago Díaz 11 de enero de 2011

Ayer mismo recibíamos a través de nuestro formulario de contacto una nueva petición para ver si podríamos arrojar algo más de luz sobre el tema de los derechos de autor y de imagen que, desgraciadamente, tanto se vulneran en la actualidad. Hace poco también saltaba la noticia del caso Kuwait y con ella de nuevo nos surgían las mismas dudas de siempre sobre hasta dónde tenemos derecho a hacer fotografías, dónde termina nuestra libertad como fotógrafos, ya seamos aficionados o profesionales.

Aunque ya hemos abordado estos temas anteriormente, no dejan de ser unos de los más solicitados, pues cada vez me encuentro de manera más habitual comentarios sobre ello – bastante incorrectos en algunos casos – y además por lo general suelen ser de gente que tiene cierto miedo de estas cosas y desconoce bastante el panorama a nivel legislativo en España. Jesús León ya ha cubierto bastante bien el tema de la legalidad de la captación de fotografías en el artículo que os enlazo, así que me he propuesto aportar mi granito de arena centrándome más en las otras dos cuestiones, los derechos de autor y los derechos de imagen.

Por tanto, sobre la captación de imágenes fotográficas, simplemente insistir en un par de temas en los que personalmente siempre me gusta hacer especial hincapié.

Por un lado, y respecto a la propiedad industrial, que tengamos claro que en España no existe el problema ejemplificado por los derechos de propiedad intelectual de la iluminación de la Torre Eiffel, ya que en nuestro país todo lo que esté de manera permanente en la vía pública se puede captar y explotar comercialmente o para otros fines, siempre y cuando no se denigre o se difame (o en todo caso, lo que se difunde tendría que ser absolutamente cierto).

Y por otra parte, que sepamos también que ningún guardia de seguridad, vigilante o similar puede legalmente impedirnos hacer fotografías bajo ningún concepto siempre que nos encontremos en la vía pública – incluso si las fotos las estamos haciendo a un recinto privado, pero desde la calle -, ni mucho menos hacernos borrar imágenes o requisar carretes o tarjetas, pues independientemente de que hubiéramos cometido una infracción de la ley al tomar una foto, pongamos por ejemplo en un recinto privado, el material es de nuestra propiedad (ni siquiera un agente de la ley, que en todo caso nos podrá denunciar y un juez dictar la destrucción de las imágenes). Si queréis profundizar más en esta cuestión, al final de este artículo encontraréis unas útiles preguntas y respuestas.

Propiedad intelectual o derechos de autor

En España, las obras fotográficas están amparadas por la Ley de Propiedad Intelectual, por lo que la tomaremos como referencia en todo caso e intentaré ponerlo todo de manera que lo podamos entender los que no somos abogados.

La situación más común hoy en día es el robo o utilización ilícita de fotografías colgadas en la red. En la práctica, una fotografía que está en la nube está tan desprotegida como si la dejamos físicamente en la calle. La teoría, como todos sabemos o suponemos, es que siempre es necesario pedir autorización al propietario de los derechos de explotación de la imagen, pero en muchos casos no se respeta y es por esto que nos conviene conocer la ley y nuestros derechos como fotógrafos y autores.

Si hablamos de la divulgación de la obra fotográfica, se estipula que debe llevar siempre el nombre del autor al lado o en lugar visible, aunque como ya sabéis en la práctica esto es especialmente complicado y a menudo no se cumple especialmente en el mundo de la fotografía de prensa y moda.

Es importante diferenciar que esta ley, la L.P.I, confiere al autor de una fotografía derechos sobre ella de tipo moral – de carácter personal – y derechos de tipo económico, que son los de explotación, por el mero hecho de su autoría. Ambos nacen con la creación y se otorgan al autor.

Derechos morales

En lo referente a las facultades de carácter moral, su finalidad es la protección del autor y su obra, y tienen como característica implícita que no prescriben nunca, ni aunque pasen a ser de dominio público, la autoría jamás podrá cambiarse.
Derecho al inédito, o lo que es lo mismo, la facultad de decidir sobre la divulgación de la obra en el sentido más amplio.
Derecho a reivindicar la paternidad de la obra, exigiendo el reconocimiento de su condición de autor. Los casos de atentado contra este derecho que se dan más comúnmente son la publicación o divulgación de una fotografía sin que conste el nombre del autor o bien haciendo constar el nombre de otro (alguien que no es su legítimo autor), así como el plagio que puede ser una copia exacta (plagio “servil”) o una imitación de los elementos esenciales de la original (plagio “ideal”).
Derecho al respeto a la integridad de la obra, exigiendo que se impida cualquier deformación, modificación o alteración que suponga lesión en sus legítimos intereses o menoscabo de su reputación. Por ejemplo, si yo compro una fotografía tuya y resulta que el cielo me gustaría más en verde no puedo decidir pintarlo ya que estaría violando tu derecho a la integridad sobre esa obra tuya (en la práctica, sólo aplicará cuando se publique o exhiba ya que en otro caso tú no te enterarás y no pasará nada).
Derecho a la modificación de la obra divulgada, con la salvedad de que se deberán respetar los derechos adquiridos por terceros en caso de exista cesión de la foto.
Derecho a retirar la obra del comercio, eso sí, previa indemnización del propietario que se fijará en función del daño emergente y el lucro cesante.
Derecho de acceso al ejemplar único o raro para ejercer otros derechos, como podrían ser el obtener copia y divulgarla o simplemente saber cómo hicimos esa obra fotográfica, y siempre se hará con indemnización de daños y perjuicios y sin retirarla del poder del poseedor.

Y debemos tener claro que todos estos derechos morales son inalienables (no se pueden vender, enajenar, ceder, donar), irrenunciables e imprescriptibles (no se extinguen por el transcurso del tiempo).

Derechos económicos o de explotación

En cuanto a las facultades de carácter económico, se refieren a copyright, licencias de uso y demás, y tienen un duración que por lo que la ley dice será la vida del autor más setenta años (o 70 años desde su divulgación en caso de que sea póstuma o anónima), período tras el cual la obra pasa a ser de dominio público. El autor, por ser tal, monopoliza el derecho de explotación y solamente en virtud de una cesión válida podrán ser utilizados o explotados por terceros.

Por tanto, el autor tiene la potestad de poner en el mercado su obra, por sí mismo o bien por medio de la cesión de estos derechos, y obtener un resultado económico. Los derechos de explotación son los siguientes:

Derecho de reproducción, englobando dicho concepto no solamente las copias de la fotografía sino también cuando se imprime en libros, catálogos, postales, bases de datos informáticas, etc.
Derecho de distribución, mediante su venta, alquiler, préstamo, etc. Este derecho se agota con la primera venta, por lo que la persona o entidad que compra ya no va a tener el derecho de distribución vendible.
Derecho de comunicación pública, es decir su exhibición fuera de un ámbito doméstico (exposición pública, emisión o retransmisión por televisión u otros medios, acceso público a una base de datos de ordenador donde se encuentre la obra, etc.), lo que exige siempre un consentimiento del autor.
Derecho de transformación, que incluye cualquier tipo de modificación en forma de la que se derive una obra diferente – por ejemplo, pasar la foto a blanco y negro o traducir los textos en caso de tenerlos – y requiere siempre la autorización del autor.
Derecho de participación, que otorga un 3% del precio de reventa en subasta pública cuando el precio sea superior a 300.000 de las antiguas pesetas por obra o conjunto con carácter unitario.

Para la cesión de derechos de explotación, se emplearán contratos de cesión de propiedad intelectual (recordemos que siempre serán los de tipo económico ya que los morales no se pueden transmitir o ceder) para lo cual podéis encontrar múltiples modelos en la red.

Por daros un buen consejo sobre esto, lo primero deciros que la no existencia de un contrato no exime de la relación, por tanto siempre será mejor no firmar nada, y simplemente hacer una factura, antes que firmar un mal contrato o algo que no nos hemos leído detenidamente.

Otra buena idea, a la hora de hacer un contrato de cesión de derechos, es prestar especial atención a las estipulaciones que incluimos en él, como por ejemplo qué derechos comprende (si son todos o solo algunos y sabiendo que si no se estipulan quedan limitados a los que se deduzcan necesarios del contenido del contrato), el territorio para el que se aplican esos derechos (por defecto, el país en el que se realiza la cesión), la duración de la explotación (que por defecto será de cinco años), si es exclusiva o no exclusiva (si no se especifica no lo es), el precio (en porcentaje del beneficio o bien un tanto alzado, que podrá ser revisado en los diez años siguientes por solicitud del autor si existe una manifiesta desproporción entre el beneficio del cesionario y el precio de la cesión)... Al igual que también es recomendable especificar que te reservas la posibilidad de mostrar dicha obra en tu porftolio, página web, etc. aunque en principio ese derecho me parece que lo tienes siempre como autor (pero no estoy 100% seguro).

También destacar dos puntos que me parecen muy importantes. El primero es que en España la cesión por tiempo ilimitado no existe, como he visto en las bases de muchísimos concursos fotográficos por poner un ejemplo, por lo que en ese caso el contrato y la cesión no serían válidos legalmente. El segundo, que cuando vendemos los derechos de explotación de una obra con exclusividad, dicha exclusividad constituye al cesionario en la obligación de poner todos los medios necesarios para la efectividad de la explotación, lo que significa que si a nosotros nos interesa que se divulgue y el cesionario no lo hace (intencionada o no intencionadamente) podremos reclamar nuestro derecho.

No olvidemos tampoco otro tipo de transmisiones especiales, que son las de autor asalariado y las que son para publicaciones periódicas. En las primeras, se presume que los derechos de explotación son cedidos al empresario en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra, no pudiendo disponer de ella para un fin distinto de los que se derivan de lo establecido. En el caso de las publicaciones periódicas, el autor conserva su derecho a explotarlas siempre que no sea perjudicando la norma de la publicación y además, podrá disponer libremente de la obra si no se publica en el plazo de un mes para diarios o de seis meses para las demás (salvo pacto contrario, claro está).
Protección de los derechos de propiedad intelectual

Como os imaginaréis, en el caso de que se vulnere alguno de nuestros derechos de propiedad intelectual, existe una doble protección jurisdiccional, la civil y la penal.

En el ámbito civil se recogen las posibilidades, por parte del titular de los derechos, de ejercitar la cesación de la actividad ilícita así como la de la indemnización por los daños materiales y morales causados, incluyendo en ambos casos la posible adopción de medidas cautelares de protección. Esto puede darse, por ejemplo, cuando cedemos una fotografía para su uso en una exposición y el cesionario se pasa literalmente por el arco del triunfo el contrato haciendo con la imagen la exposición, un libro y 20.000 panfletos de propaganda, en cuyo caso nosotros acudiremos a los tribunales para que cese la divulgación del libro y los panfletos y que nos indemnice económicamente por los daños y perjuicios sufridos.

En el ámbito penal, como sabéis las cosas son más serias, y en nuestro Código Penal se establecen castigos que incluso pueden llegar a la privación de libertad de los infractores en el caso de un delito por reproducción, distribución o comunicación pública ilegales o plagio de una obra creativa que esté protegida por propiedad intelectual.
Derecho a la propia imagen

Lo primero que tenemos que tener claro respecto al derecho a la propia imagen es que se trata de de un derecho constitucional (fundamental) y que, por tanto, prevalece sobre los derechos no fundamentales.

Tenemos derecho a disponer de la imagen como parte de nuestra personalidad, de modo que de forma genérica están prohibidas la captación, reproducción y publicación de la imagen (reconocible) de una persona, salvo consentimiento expreso (son tres diferentes y necesarios). Pero como en todo, siempre hay excepciones y en este caso no iba a ser menos:

Que se trate de personas públicas (por profesión o cargo) en acto público o en lugar abierto al público, como por ejemplo un político en un mitin o en la calle.
Cuando hay interés informativo, es decir, cuando se trata de información gráfica sobre un hecho o evento y la imagen aparece como accesoria, por ejemplo si estamos en una manifestación, siempre cumpliéndose dos requisitos indispensables: que la información sea veraz (basado en el fundamento de la diligencia) y que la información sea de interés público (afecta a la vida pública: social, política, etc.).
La parodia, que aunque pueda sorprendernos sigue siendo un derecho de lo más español.

Aclarar también que, en cuanto al derecho sobre la propia imagen y a diferencia de otro tipo de contratos, los consentimientos – de captación, reproducción y publicación – son revocables.http://www.blogger.com/img/blank.gif

Y hasta aquí lo que yo aprendí hasta la fecha y que puedo aportar con la intención de que tengamos las cosas legales medio claras al menos en nuestro país. Espero que os haya resultado útil y que si disponéis de más información sobre alguno de los puntos comentados lo aportéis en los comentarios.

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